进出口银行广东省分行赴佛山举办政策性金融宣讲会

基于行政诉讼制度精细化发展的需要，建议将来修改《行政诉讼法》时对诉讼系属效力与判决效力分别予以规定，并明确各自具体的适用要件。

（一）补充性工具I：成本有效性分析 成本有效性分析常与成本收益分析相混淆。[66] 总体而言，成本有效性分析虽然不是打开理性决策之门的万能钥匙，但它与成本收益分析相互补充、相得益彰，可以从不同侧面为行政决策提供指导。

货币化的成本收益分析方法本身可被辩护、可改进，或许也是其在当代行政决策中仍然占据一席之地的原因。[38]参见孙吉胜：美国政府管制改革的分析和启示, 《中国行政管理》2005年第4期，第67-71页。但可行性分析的支持者却指出，为了符合限制排污的决策要求，企业需要安装和运转相应的设备，从而需要雇佣更多的人员。[81]因此，从有限资源的有效利用出发，对行政决策开展完备的经济分析极具积极意义。[50] 第五，货币化成本收益分析所面临的伦理层面的质疑也未尝不可被消解。

正如凯斯·R.桑斯坦（Cass R. Sunstein）所言：任何特定的贴现率都很容易遭到人们质疑，人们会提出合理的主张认为它太低了或者是太高了。以旨在降低过早死亡概率的决策为例，常用的收益计算步骤是：首先计算降低一定量级死亡风险的决策所能够拯救的统计学意义上的生命数量，再借助人们购买降低风险的产品的价格除以该产品所降低的风险量级，或者以高风险职业的工资溢价除以风险量级的差值等方法来测算统计学意义上的生命的价值（value of statistical life, VSL），进而将两者相乘，得出决策的总收益。[83]因此，报应性下的行政处罚，必须是对违法行为人实施的报复，惩罚对象只能是违法行为人本人，[84]而非无辜的第三人，其目的是要把他对别人犯的罪过也在他的身上施行。

因此，从形式法治上将征收社会抚养费定为行政处罚，并无不妥。[35]参见《辞海》编辑部：《辞海》，上海辞书出版社1989年版，第1955页。实践中，基于警示、预防和威吓而设置的制裁方式，主要是行政强制措施、行政收费以及行政保安处分等。有研究者认为，制裁性作为判断行政处罚的实质标准，并不确切，[17]制裁性的理论基底是衡平正义，过于强调处罚的报应功能，与新型法律责任中已经添加的恢复要素难以契合。

预防论同样可以追溯到法哲学上，并且在刑法学上获得了广泛承认。决定对其违规行为不予行政处罚，由我会给予公开通报批评。

只有综合运用二者，才能最大程度减少违法行为的认定错误。质疑者习惯以目前争议最大的没收违法所得和没收非法财物为例，认为制裁性的打击对象是合法利益，不包括违法利益，但这与没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业等典型处罚种类不符。但是，这非但同样解决不了上述问题，反而会使问题进一步扩大。在刑法上，仅有刑罚一种手段，相对单一。

实践中，行政检查不需要以是否违法为前提，飞机场强制安全检查、传染病期间强制测量体温，都不需要以相对人违法为前提，因此现有研究一般认为其是行政强制措施。在国家治理体系中，这些不同形态的行政制裁手段，所要扮演的制度角色和意欲达到的制度功能各有侧重，有的是为了打击和报复（报应论），有的则是为了威吓和警示（预防论）。在形式违法性判断和实质违法性判断的关系处理上，需要结合应受行政处罚成立要件加以理解。如前所述，不利益性是既已发生的利益折损结果，而非过程性和可能性的中间状态。

钟明霞：我国《行政处罚法》的缺陷分析，《法学》1998年第4期，第18页。因此，本文仍然以1996年《行政处罚法》为旧法版本。

（二）查封场所、设施或者财物。[87]（日）藤木英雄：刑法上的学派对立：旧派和新派、客观主义和主观主义，郭布、罗润麒译，《环球法律评论》1980年第1期，第11页。

这一判断是形式违法性判断，是认定应受行政处罚行为的第一步，其在一定程度限定了行政机关认定的应受行政处罚行为，不会超出既有的行政处罚性法律规范。从总体上来看，排污是社会生产不可避免的结果，不可能一概禁止，应允许适度排放。根据《行政处罚法》第30条规定，不满十四周岁，不符合行政处罚责任年龄，不能处罚，但其违法所得和非法财物必须没收。新法仍然是将责令改正和行政处罚区别对待的，[77]被纳入行政处罚种类的是责令停产停业和责令关闭，而非责令改正。无论是打击非法利益还是合法利益，都符合不利益性的基本要义。[45]《行政强制法》第9条：行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由。

[21]长期以来，对于此类行为是否为行政处罚，非但理论研究争议较大，[22]司法实务也立场相左。[42]如在董焕斌不服钦州市钦城管理区计划生育局征收计划外生育费案中，法院认为征收计划外生育费不属于罚款。

在刑罚中，这一国家机构是法院。预防论认为行政处罚不是为了打击和报复违法行为人，而是要对其他潜在的违法行为人施加一种恐吓和威慑。

[19]田中成明『法的空間―強制と合意の狭間で』（東京大学出版会，1993年）141頁。因此，行政处罚往往会被作为达到某种社会效果的手段加以使用，已经确定的违法行为人也会沦为工具，作为恐吓和威慑其他潜在违法行为人的道具。

对此，旧法的设想是除旧换新。[23]由于记分是基于违法行为而生，因此其很容易被断定为行政处罚。[18]王青斌：行政法中的没收违法所得，《法学评论》2019年第6期，第162-170页。[81] 就行政处罚的概念构造来说，报应性的闭合功能在于：[82] 第一，只有对违法行为人实施的不利益行为，才是行政处罚，对无辜者施加的不利益行为，不是行政处罚。

[69]否认解释只是选择了其中一种类型所做的片面理解。实际上，行政处罚、行政强制……都是对当事人非法行为进行制裁。

[81]当然，也有一些国家会将行政处罚交由法院决定，例如日本、美国、英国等。[19] 不利益性至少包含三层指向：①从行为类型上来看，行政处罚是一种侵益性行为，既包括对物质利益的剥夺和限制，也包括对精神利益的剥夺和限制。

参见胡建淼：关于《行政强制法》意义上的‘行政强制措施之认定——对20种特殊行为是否属于‘行政强制措施的评判与甄别，《政治与法律》2012年第12期，第11-13页。构成要件该当性的次序判断是违法性判断。

[15]参见陈鹏，见前注[2]，第99页。不利益性只是要将一部分行政没收收入行政处罚之中。实践中，既有在功能上与刑罚十分相似的行政处罚，也有与刑罚完全迥异的行政强制、行政收费等。近年来，随着未知风险的增加，将报应性作为行政处罚的必备要素，可能会遭遇挑战。

王志坤：行政处罚概念质疑，《内蒙古民族大学学报（社会科学版）》2011年第6期，第93-95页。[53]（英）哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第83页。

三、违法性：行政处罚的第二要素 （一）不利益性无法解决的问题 不利益性标准是一把双刃剑，承认不利益性也会带来一系列问题。[1]1996年《行政处罚法》（以下简称旧法）并未概括地规定具备何种特性的行政措施可被归入行政处罚的行列，[2]也没有外加一个判断标准予以统领。

尽管这确实会侵害健康，但是为了满足社会生活和经济发展，是基于一个更高的法益追求。行政机关之所以会实施此类没收，是为了杜绝违法获益以及他人效仿，目的同样是为了预防违法行为再次发生，而不是打击和惩罚此类行为。